همه چیز در مورد تضامین پیمانکاران

مقدمه

تضمین از ریشه ضمن و به معنای برعهده گرفتن و ضمانت‌کردن است. در قراردادها به‌موجب مصادیق مختلفی نیازمند ارائه تضمین از سوی یک طرف قرارداد به‌طرف دیگر هستیم. این تضامین در واقع ضمانت اجرای تعهدی است که متعهد قبول نموده و در قبال آن تضمین ارائه می‌نماید. طبق ماده 2 آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 22/09/1394، تضمین عبارت است از: “سپردن مال یا وجه نقد یا به‌عهده‌گرفتن تعهد فرعی یا مضاعف به‌منظور پایبندی به یک تعهد اصلی و شروط مربوط به آن”. لازم به ذکر است وجود تضامین در یک قرارداد از ترجیحات بوده و لازمه قانونی محسوب نمی‌گردد. به‌عبارت‌دیگر اگرچه وجود تضمین در یک قرارداد سبب استحکام روابط معاملاتی و اطمینان خاطر طرفین قرارداد در اجرای تعهدات قراردادی است، لکن نبود آن در قرارداد نمی‌تواند به اعتبار آن خدشه وارد آورد.

1. انواع تضمین قراردادها

1. تضمین شرکت در مناقصه (وجه التزام)
2. تضمین انجام تعهدات
3. تضمین پیش پرداخت
4. تضمین حسن انجام کار
5. تضمین تعهد پرداخت
6. تضامین کلی یا اختصاصی دولت
7. تضامین مربوط به قراردادهای مشارکت عمومی خصوصی

1.1. تضمین شرکت در مناقصه (وجه التزام)

این نوع تضمین، تضمینی است که مناقصه‌گذار یا شرکت‌کننده در مناقصه، جهت پایبندی به پیشنهاد خود در مناقصه به مناقصه‌گر ارائه می‌نماید. میزان آن در معاملات دولتی طبق آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی تعیین می‌گردد و در معاملات غیردولتی بنا بر نظر مناقصه‌گذار خواهد بود. تضمین شرکت در مناقصه برنده مناقصه و نیز برنده دوم مناقصه، پس از امضای قرارداد از سوی برنده اول و تسلیم ضمانت انجام تعهدات قرارداد از سوی وی نزد کارفرما نگه داشته می‌شود.

تضمین تعهدات پیمانکار برای شرکت در مناقصه از انواع ضمانت نامه های بانکی است. مدت اعتبار این ضمانت نامه 3 ماه از تاریخی که پیشنهادات مناقصه شروع شود می باشد. کارفرما میتواند اعتبار ضمانت نامه شرکت مناقصه را به مدت سه ماه افزایش دهد.
براساس ماده ده (آیین نامه تضمین بند ث ) اگر شرایط ضبط ضمانت نامه براساس قرارداد پیمان به وجود آید، کارفرما وظیفه دارد که موضوع ضبط وثیقه را با دلایل و مستندات کتبی به پیمانکار ابلاغ کند.
در صورتی که بعد از مدت شش ماه از ابلاغ ضبط ضمانت نامه به پیمانکار، کارفرما ضبط ضمانت نامه را از مرجع اجرای ضمانت نامه درخواست نکند، ضمانت نامه شرکت درمناقصه پیمانکار آزاد میشود و کارفرما بعد از این مدت نمی تواند درخواست ضبط نماید.

برآورد هزینه اجرای کار به میلیون ریال	تا100	مازاد بر 100تا 1000	مازاد بر 1000تا 1000000	مازاد بر 1000000
درصد	5	0.5	0.3	0.2

 

1.1.1. تضمین اجرای قرارداد پیمانکاری: یک ابزار اطمینان برای کارفرما

تضمین اجرای قرارداد پیمانکاری به‌عنوان یک وثیقه حیاتی، پیمانکار را ملزم به انجام تعهدات خود تا زمان تحویل پروژه می‌کند. این تضمین توسط بانک مورد قبول کارفرما صادر می‌شود و به کارفرما اطمینان می‌دهد که اجرای قرارداد به‌درستی انجام خواهد شد.

2.1.1. زمان‌بندی تسلیم تضمین اجرای تعهدات در قرارداد پیمانکاری

تأکید وکیل قرارداد پیمانکاری بر این است که تسلیم تضمین اجرای تعهدات هم‌زمان با انعقاد قرارداد انجام می‌شود. این اقدام از سوی پیمانکار، کارفرما را در مورد انجام صحیح و به‌موقع تعهدات مطمئن می‌سازد.

3.1.1. مشخصات تضمین اجرای تعهدات در قرارداد عمومی پیمان

شرایط عمومی پیمان نیز وظیفه تعیین مفاد تضمین اجرای تعهدات را برعهده دارند. اگر پروژه مطابق شرایط عمومی پیمان اجرا شود، تضمین اجرای تعهدات و مفاد آن باید با ماده ۳۴ این شرایط هماهنگی داشته باشد.

4.1.1. اصول اساسی تضمین اجرای تعهدات به اسناد مناقصه

اساس اسناد مناقصه به نمونه‌ای که کارفرما پیش از انعقاد قرارداد اعلام می‌کند، باید تطابق داشته باشد. این اصول اساسی اطمینان از صحت و مؤثربودن تضمین اجرای تعهدات را به کارفرما منتقل می‌کنند.

5.1.1. اهمیت انتخاب بانک مورد قبول

تعیین بانک مورد قبول که تضمین اجرای تعهدات را صادر می‌کند، امری حیاتی است. این بانک باید توانائی مالی و اعتباری داشته باشد تا اطمینان کارفرما را جلب کند.

6.1.1. مدت اعتبار تضمین اجرای تعهدات

تاریخ اعتبار تضمین اجرای تعهدات باید حداقل تا یک ماه پس از تحویل موقت پروژه ادامه داشته باشد. این مدت، فرصتی را برای اطمینان از عملکرد پیمانکار در دوره پس از تحویل موقت ایجاد می‌کند.
نسبت مالی تضمین اجرای تعهدات
تضمین اجرای تعهدات باید به نسبت ۵ درصد از مبلغ اولیه پیمان باشد. این نسبت مالی، تعادلی بین حمایت مالی و تعهدات پیمانکار به کارفرما ایجاد می‌کند.

2.1. تضمین انجام تعهدات

 این نوع از تضمین جهت تضمین انجام صحیح و به‌موقع تعهدات پیمانکار در مقابل کارفرما یا تعهدات فروشنده در قبال خریدار، طبق مفاد قرارداد منعقده بین آنها به کارفرما یا خریدار تسلیم می‌گردد و غالباً به میزان ده درصد از مبلغ قرارداد اخذ می‌گردد. تاریخ تسلیم این تضمین به دلیل اهمیت آن، معمولاً تاریخ نفوذ قرارداد شمرده می‌شود و پس از اتمام مسئولیت متعهد، قابل عودت خواهد بود.

• تفاوت حسن انجام کار و تضمین انجام تعهدات

تضمین حسن انجام کار، مبلغی است که از صورت‌وضعیت‌ها کسر شده و از طریق آن کارفرما از اجرای درست و صحیح پروژه اطمینان حاصل می‌کند؛ ولی تضمین انجام تعهدات صرفاً اجرای تعهدات را تضمین می‌کند؛ ولی به اجرای درست پروژه نمی‌پردازد.

تفاوت دیگر تضمین حسن انجام کار با ضمانت‌نامه انجام تعهد این است که تضمین حسن انجام کار مبلغی است که از هر صورت‌وضعیت کسر می‌شود و کارفرما آن را نزد خود نگه می‌دارد. اما در تضمین انجام تعهدات، پیمانکار نوعی ضمانت بانکی یا وثیقه را در همان ابتدای کار در اختیار کارفرما قرار می‌دهد. از لحاظ زمان آزادسازی نیز این دو نوع تضمین یکدیگر تفاوت دارند، مبلغ تضمین حسن انجام کار بعد از تحویل قطعی پروژه به پیمانکار برگردانده می‌شود. اما تضمین انجام تعهدات زودتر از حسن انجام کار و تا یک ماه پس از تحویل موقت آزاد می‌شود.

این دو نوع تضمین کاملاً با یکدیگر تفاوت دارند و هیچ‌کدام نمی‌تواند جایگزین دیگری باشد. کارفرما با نگه‌داشتن بخشی از صورت‌وضعیت نزد خود، می‌تواند خسارات احتمالی ناشی از اجرای نادرست یا معیوب کار را جبران کند که این مبلغ همان حسن انجام کار است. در مورد ضمانت‌نامه اجرای تعهدات چنین چیزی صادق نیست و پیمانکار آن را برای جلب‌اطمینان برای اجرای تعهدات تا زمان بهره‌برداری و تحویل موقت تسلیم کارفرما می‌کند.

3.1. تضمین پیش‌پرداخت

 تضمینی است که در قبال پرداخت وجوهی برای خرید کالا یا ارائه خدمات پیش از تحویل مورد معامله و یا پیش از انجام کار در وجه فروشنده یا پیمانکار، از سوی فروشنده یا پیمانکار به پرداخت‌کننده وجه (خریدار یا کارفرما) تسلیم می‌گردد. این تضمین عموماً به مبلغ پیش‌پرداخت اخذ می‌گردد. اما گاه چنانچه ضمانت از نوع ضمانت‌نامه بانکی نباشد، تضمین پیش‌پرداخت، به مبلغی بیشتر از مبلغ پیش‌پرداخت اخذ خواهد شد.

در ابتدای قرارداد پیمان، برای اینکه پیمانکار مصالح و تجهیزات موضوع عملیات پیمان را تامین کند، کارفرما مبلغی به صورت پیش پرداخت به عنوان ضمانت نامه پیش پرداخت به پیمانکار پرداخت می‌کند. کارفرما در ادامه عملیات موضوع پیمان و با توجه به پیش صورت وضعیت، مبالغ را از حساب پیمانکار کم می کند.
براساس قانون درقراردادهای پیمانکاری، مبلغی که برای تضمین تعهدات پیمانکاری به عنوان ضمانت نامه پیش پرداخت تعیین می شود، برابر با ۲۰ درصد مبلغ اولیه قرارداد پیمان است.

• از مبلغ ۲۰ درصد در پرداخت ضمانت نامه پیش پرداخت به پیمانکار توسط کارفرما، ۸ درصد بعد از تحویل زمین به پیمانکار پرداخت می شود.

• از مبلغ ۲۰ درصد پرداخت ضمانت نامه پیش پرداخت به پیمانکار توسط کارفرما، شش و نیم درصد مبلغ قرارداد پیمان، بعد از اینکه پیمانکار ۶۰ درصد ماشین الات و تجهیزات کارگاه را تهیه کرده است، به پیمانکار پرداخت می شود.

• از مبلغ ۲۰ درصد در پرداخت ضمانت نامه پیش پرداخت توسط کارفرما، پنج و نیم درصد بعد از اینکه ۳۰ درصد مبلغ قرارداد پیمان براساس صورت وضعیت ماهانه انجام شده باشد، باید به پیمانکار پرداخت شود. اعتبار ضمانت نامه پیش پرداخت تا اتمام مدت زمان قرارداد پیمان است.

1.3.1. تضامین پیش پرداخت

ازآنجاکه طبق تعریف، پیش‌پرداخت مبلغی است که قبل از تحویل خدمات به پیمانکار پرداخت می‌گردد، لذا کارفرمایان پیش از پرداخت پیش‌پرداخت، جهت حصول اطمینان از مصرف صحیح آن در راستای اهداف پروژه، اقدام به اخذ تضمین از پیمانکار می‌نمایند .
تضامین معتبر برای اخذ پیش‌پرداخت عبارت‌اند از:

1) ضمانتنامه معتبر بانکی
2) ضمانت نامه صادر شده از طرف موسسات بیمه گر دارای صلاحیت
3) گواهی خالص مطالبات قطعی تائید شده قراردادها از سوی دستگاه های اجرایی و ذی حسابان مربوط برای همان دستگاه اجرایی مطابق کاربرگ های پیوست که تایید شده به مهر دفتر هیئت دولت است .
4) اوراق مشارکت بی نام تضمین شده بانک ها و دولت با قابلیت بازخرید قبل از سررسید
5) وثیقه ملکی معادل 85% ارزش کارشناسی رسمی آن
6) ضمانت نامه های صادره توسط صندوق نوآوری و شکوفایی و صندوق های پژوهش و فناوری غیر دولتی

البته لازم به ذکر است که کارفرما تحت شرایطی می‌تواند بجای تضامین فوق، از پیمانکار سفته دریافت نماید. این شرایط عبارت‌اند از:

1) سفته باید با امضای صاحبان امضای مجاز شرکت پیمانکار باشد .
2) مبلغ پیش‌پرداخت بجای اینکه به حساب مستقیم پیمانکار واریز گردد، به حساب مشترک کارفرما و پیمانکار واریز می‌گردد تا با نظارت کارفرما صرف هزینه های پروژه گردد .
3) پیمانکار موظف است ماشین آلات خریداری شده از محل این پیش‌پرداخت را در رهن کارفرما قرار دهد و تا تسویه بدهی خود بابت پیش‌پرداخت دریافتی، حق خارج کردن آنها را بصورت سرخود از کارگاه را ندارد.

2.3.1. نحوه پرداخت و مستهلک نمودن پیش‌پرداخت

عموماً پیش‌پرداخت قراردادهای پیمانکاری در سه قسط به شرح ذیل به پیمانکار پرداخت می‌گردد:
– مبلغ قسط اول معادل 40% مبلغ کل پیش‌پرداخت پس از تحویل کارگاه به‌حساب پیمانکار منظور می‌گردد. جهت دریافت قسط اول، پیمانکار باید پس از ابلاغ صورت‌جلسه تحویل کارگاه، نامه درخواست خود را به مشاور ارسال نماید. مشاور در صورت تأیید، مراتب را به اطلاع کارفرما رسانده و پس از تأیید، کارفرما با دریافت تضمین تعیین شده در شرایط خصوصی پیمان، وجه مربوطه را به‌حساب پیمانکار واریز می‌نماید .
– قسط دوم معادل 30% مبلغ کل پیش‌پرداخت است که پس از تحویل تجهیز کارگاه که طبق شرایط تعیین ‏شده در اسناد ‏ارجاع کار و قرارداد برای شروع عملیات لازم است به‌حساب پیمانکار منظور می‌گردد .

برای دریافت قسط دوم پیش‌پرداخت پیمانکار لازم است مطابق موارد مندرج در شرایط خصوصی پیمان اقدام به تجهیز کارگاه نموده و پس از تکمیل تجهیز متناسب، مراتب را کتباً به اطلاع مهندس مشاور برساند و مانند بند قبل پس از تأیید کارفرما با ارائه تضمین، وجه مربوطه به‌حساب پیمانکار واریز می‌گردد .

– قسط سوم معادل 30% ‏مبلغ پیش‌پرداخت بوده که ‏پس از انجام 30% مبلغ اولیه پیمان طبق صورت‌وضعیت‌های موقت ‏بدون احتساب مصالح پای‌کار، به‌حساب پیمانکار منظور می‌گردد. ‏

پس از واریز پیش‌پرداخت، وجه آن به‌صورت مستمر از صورت‌وضعیت‌های کارکرد موقت پیمانکار کسر می‌گردد. بدین صورت که پس از واریز اقساط اول و دوم (معادل هفتاد درصد پیش‌پرداخت) نسبت ‏مبلغ کل ‏پیش‌پرداخت به مبلغ اولیه پیمان از مبلغ ناخالص تمام صورت‌وضعیت‌های موقت (به‌استثنای تعدیل، مابه‌التفاوت نرخ مصالح و پرداخت‌های مشابه) کسر می‌شود و بعد از واریز قسط ‏سوم، معادل یک‌صد و ‏چهارده درصد نسبت کل پیش‌پرداخت به مبلغ اولیه پیمان از صورت‌وضعیت‌ها کسر می‌شود به‌نحوی‌که مبلغ پیش‌پرداخت تا آخرین صورت‌وضعیت موقت ‏مستهلک شود‎‏.  یعنی با فرض اینکه اگر میزان پیش‌پرداخت تعیین شده برابر با 25% مبلغ اولیه پیمان باشد، پس از پرداخت اقساط اول و دوم پیش‌پرداخت به پیمانکار، معادل 25% از هر صورت‌وضعیت تأیید شده وی کسر و پس از پرداخت قسط سوم، معادل 28.5% از مبلغ هر صورت‌وضعیت تأیید شده کسر خواهد شد  و این روند تا آنجا ادامه دارد که مبلغ کل پیش‌پرداخت پرداخت شده به پیمانکار، از صورت‌وضعیت‌های وی مستهلک گردیده باشد .

البته در برخی قراردادها شرایط پرداخت و مستهلک نمودن پیش‌پرداخت متفاوت بوده که در این صورت باید شرایط آن در اسناد مناقصه و شرایط خصوصی پیمان به طور مشخص ذکر شده باشد .

لازم به ذکر است پیمانکار می‌تواند هم‌زمان با کسر مبلغ پیش‌پرداخت از صورت‌وضعیت‌های خود، در بازه‌های زمانی مشخص نسبت به درخواست آزادسازی ضمانت‌نامه‌های خود معادل مبلغ مستهلک شده اقدام نماید.

3.3.1. تاخیر در پرداخت پیش‌پرداخت

پیش‌پرداخت از آن دست مواردی است که در صورت تأخیر در پرداخت بموقع آن توسط کارفرما، قرارداد را مشمول تمدید و افزایش مدت پیمان می‌گرداند؛ به‌طوری‌که 20 روز پس از تاریخ درخواست پیمانکار که به تأیید مشاور رسیده است و یا 10 روز پس از تاریخ ارائه تضمین از طرف پیمانکار، هر کدام که بیشتر باشد، آخرین‌مهلت کارفرما برای پرداخت هر قسط پیش‌پرداخت است. درصورتی‌که کارفرما در مهلت تعیین شده پیش‌پرداخت را به پیمانکار پرداخت ننماید.

پیمانکار می‌تواند مطابق بند الف-9 ماده 30 شرایط عمومی پیمان در خواست تمدید مدت پیمان را بنماید و به‌ازای مدت تأخیر در پرداخت مطابق بخشنامه 5090، مدت پیمان تمدید و مدت زمانی بابت تأخیر حادث شده به مدت قرارداد اضافه می‌گردد. این مدت‌زمان تمدید شده در گزارش تأخیرات پروژه لحاظ شده و از موارد تأخیرات مجاز پیمانکار است .

در انتها لازم به ذکر است که علاوه بر مبحث پیش‌پرداخت، کارفرمایان می‌توانند از آئین نامه اجرایی ماده 81 نیز برای تقویت بنیه مالی پیمانکاران جهت خرید ماشین‌آلات، ابزار و مصالحی که تهیه و ارسال آنها زمان‌بر است، استفاده نمایند.

4.1. تضمین حسن اجرای کار

این تضمین جهت حسن انجام تعهدات قراردادی از سوی متعهد از وی اخذ می‌گردد. این نوع تضمین که عموماً در قراردادهای ارائه خدمت اخذ می‌گردد، به‌صورت کسری از مبالغ قطعی صورت‌وضعیت‌های پیمانکار است. بدین صورت که کارفرما از هر مبلغ قابل‌پرداخت درصدی را نزد خود نگه داشته که پس از اتمام کار موضوع قرارداد و حسن اجرای تعهدات قراردادی حسب شرایط قرارداد، از سوی کارفرما به پیمانکار پرداخت می‌شود. این کسر معمولاً به میزان ده درصد از هر صورت‌وضعیت بوده و از مبلغ پیش‌پرداخت نیز قابل کسر نمی‌باشد.

1.4.1. مراحل تضمین حسن اجرای کار

1. کارفرما بعد از اینکه عملیات موضوع پیمان را به اتمام رساند،
2. و صورت‌جلسه موقت را مصوب کند،
3. باید ضمانت‌نامه را به پیمانکار تحویل دهد.
4. پیمانکار برای اینکه به تعهدات خود بر اساس زمان تعیین شده در قرارداد پیمان عمل کند،
5. در زمانی که پیمانکار قرارداد را امضا می‌کند،
6. باید ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات را به کارفرما تحویل دهد.
7. در قرارداد پیمان، در پرداخت‌هایی که درهرصورت وضعیت، برای پیمانکار واریز می‌شود،
8. مبلغ ده درصد برای ضمانت حسن انجام کار کم می‌شود،
9. تاریخ اعتبار ضمانت‌نامه باید یک ماه بعد از تحویل موقت قرارداد پیمان باشد.
10. کارفرما در ابتدای امضای قرارداد پیمان،
11. ضمانت‌نامه انجام تعهدات را از پیمانکار دریافت می‌کند.
12. بعد از اتمام کار به پیمانکار تحویل داده می‌شود.
13. بر اساس ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان،
14. مبلغ ضمانت‌نامه انجام تعهدات،
15. معادل ۵ درصد مبلغ قرارداد پیمان است.
16. پیمانکار می‌تواند به‌جای پرداخت مبلغ پنج درصد،
17. ضمانت نامه مبلغ حسن انجام کار را به کارفرما پرداخت کند.

2.4.1. کسر ضمانت حسن انجام کار بر اساس صورت وضعیت موقت

بر اساس ماده ۳۵ شرایط عمومی پیمان:
کارفرما در هر پرداختی که بر اساس صورت‌وضعیت موقت به پیمانکار پرداخت می‌کند، ۱۰درصد از مبلغ پرداختی صورت‌وضعیت موقت را برای تضمین تعهدات پیمانکار در قرارداد پیمانکاری با عنوان ضمانت‌نامه حسن انجام کار کسر می‌کند. مبلغ ضمانت‌نامه حسن انجام کار در دو مرحله به پیمانکار برگشت داده می‌شود.
نصف مبلغ ضمانت حسن انجام کار بر اساس ماده ۴۰ شرایط عمومی پیمان بعد از اینکه صورت‌وضعیت قطعی مصوب شد، به‌حساب پیمانکار برگشت داده می‌شود. نصف دیگر مبلغ ضمانت حسن انجام کار، بر اساس شرایط مواد ۴۲ و ۵۲ شرایط عمومی پیمان، بعد از تحویل قطعی موضوع پیمان به کارفرما به‌حساب پیمانکار برگشت داده می‌شود.

5.1. تضمین تعهد پرداخت

تضمینی است که در قبال ملتزم بودن متعهد به تعهدی خاص به متعهدله داده می‌شود. در صورت عدم التزام متعهد به موضوع تعهد، متعهدله می‌تواند مبلغی که در متن تضمین درج شده دریافت نماید. مثلاً در قبال خروج افراد ذکور مشمول خدمت سربازی از کشور تضمینی تحت عنوان تعهد پرداخت در قبال بازگشت فرد اخذ می‌شود.

مرجع صدور ضمانت‌نامه تعهد پرداخت، بانک‌ها یا صندوق‌های پژوهش و فناوری استان‌ها هستند که سرمایه‌پذیر مخیر به مراجعه به هرکدام از نهادهای مالی فوق می‌باشد.

این مراجع با ارزیابی صورت های مالی و سوابق اعتباری شرکت/صنف متقاضی یک سقف اعتباری با چک و ضامن و یک سقف اعتباری با وثیقه ملکی یا سایر وثیقه های قابل ترهین به مشتری اعلام می‌کنند.

برای شرکت‌های دانش‌بنیان و فناور که از طریق صندوق‌های پژوهش و فناوری قصد تهیه ضمانت‌نامه دارند مزایا و امتیازات ویژه‌ای اعمال خواهد شد.

1.5.1. شرایط صدور ضمانت نامه تعهد پرداخت

شرایط صدور ضمانت‌نامه تعهد پرداخت؛ مانند سایر ضمانت‌نامه‌های بانکی است. بانک طبق درخواست ضمانت خواه و پس از اخذ وثایق کافی می‌تواند بر حسب شرایط مقرر اقدام به صدور ضمانت‌نامه بانکی تعهد پرداخت نماید. اولین اقدام بانک جهت صدور ضمانت‌نامه تعهد پرداخت، اعتبارسنجی ضمانت خواه و مشخص نمودن وضعیت بدهی غیرجاری و چک برگشتی از طریق استعلام از سامانه یکپارچه اطلاعاتی مشتریان است. چنانچه ضمانت خواه دارای سابقه چک برگشتی رفع سوءاثر نشده یا بدهی غیرجاری نزدیکی از بانک‌ها باشد ضمانت‌نامه تعهد پرداخت صادر نمی‌گردد.  کلیه مدارک درخواستی برای صدور ضمانت‌نامه بانکی تعهد پرداخت، همان مدارکی است که برای تشکیل پرونده اعتباری جهت اخذ تسهیلات از مشتریان دریافت می‌گردد. مدت ضمانت‌نامه تعهد پرداخت، طبق قرارداد فی‌مابین ضمانت خواه و ذی‌نفع تعیین می‌گردد؛ اما با به طور معمول مدت ضمانت‌نامه‌ها یک‌ساله است که این مدت قابل‌تمدید است.

طبق نامه شماره 94647/93 مورخ 10/4/93 بانک مرکزی، صدور ضمانت‌نامه هایی که خود به خود و بدون درخواست ذینفع قابل تمدید می باشد ممنوع است.

همچنین پذیرش اموال منقول و ماشین‌آلات و سهام بازار ثانویه به‌عنوان وثیقه ضمانت‌نامه مجاز نمی‌باشد.

2.5.1. انواع ضمانت‌نامه تعهد پرداخت

ضمانت‌نامه تعهد پرداخت را می توان به چند نوع تقسیم نمود.

• ضمانت‌نامه تعهد پرداخت قابل‌تمدید و غیرقابل‌تمدید:

ضمانت‌نامه تعهد پرداخت قابل‌تمدید به ضمانت‌نامه‌ای گفته می‌شود که پس از اتمام اعتبار ضمانت‌نامه، با تقاضای ذی‌نفع ضمانت‌نامه قابل‌تمدید باشد.

ضمانت‌نامه تعهد پرداخت غیرقابل‌تمدید نیز به ضمانت‌نامه‌ای اطلاق می‌شود که در سررسید قابل‌تمدید نبوده و ذی‌نفع باید مبادرت به مطالبه آن نماید در غیر این صورت ضمانت‌نامه باطل می‌گردد. اصل بر این است که ضمانت‌نامه تعهد پرداخت از نوع غیرقابل‌تمدید باشد.

• ضمانت‌نامه تعهد پرداخت مشروط و غیرمشروط

ضمانت‌نامه تعهد پرداخت مشروط، ضمانت‌نامه‌ای است که برای مطالبه آن از سوی ذی‌نفع نیاز به رعایت شرایط خاصی است. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت غیرمشروط نیز ضمانت‌نامه‌ای است که به‌صرف مطالبه از سوی ذی‌نفع قابل‌پرداخت است. اصل بر این است که ضمانت‌نامه تعهد پرداخت غیرمشروط باشد مگر اینکه طرفین توافقی بر خلاف آن بنمایند.

• ضمانت‌نامه تعهد پرداخت مشروط و غیرمشروط

ضمانت‌نامه تعهد پرداخت قابل‌فسخ به ضمانت‌نامه‌ای گفته می‌شود که ضامن به‌موجب شرایطی بتواند ضمانت‌نامه را فسخ نماید. در واقع ضمانت‌نامه‌های تعهد پرداخت غیرقابل‌فسخ هستند. مگر اینکه در ضمانت‌نامه به اختیار ضامن در فسخ ضمانت‌نامه اشاره شود.

3.5.1. آیا ضمانت‌نامه تعهد پرداخت صحیح و معتبر است؟

در پاسخ باید گفت ازنقطه‌نظر مقررات حقوقی، در صحت و اعتبار چنین ضمانت‌نامه‌ای نمی‌توان تردید کرد. چرا که ضمانت‌نامه به معنای تضمین از دین و تعهد حال یا موجل یا مشروط شخص دیگری است؛ لذا در ضمانت‌نامه پرداخت نیز دین قطعی و موجل ضمانت خواه تضمین می‌شود. ولی از جنبه مقررات حاکم بر عملیات بانکی، این قبیل تعهدات را باید تعهدات قطعی بانک دانست و آثار و الزامات ناشی از این دسته‌بندی نیز در مورد آن، اعمال و اجرا می‌شود. 

4.5.1. نمونه ضمانت‌نامه بانکی تعهد پرداخت

ضمانت‌نامه تعهد پرداخت در موارد بسیاری کاربرد دارد. از جمله نمونه ضمانت‌نامه تعهد پرداخت می‌توان به موارد ذیل اشاره نمود:

1. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت جهت ثمن قراردادهای خریدوفروش
2. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت جهت تسهیلات یا تعهدات مالی
3. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت جهت مبلغ قراردادهای ساخت‌وساز
4. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت جهت قراردادهای اجاره
5. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت جهت دعاوی مطروحه در دادگستری
6. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت جهت خرید بلیط‌های چارتر از سوی آژانس‌های مسافرتی
7. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت جهت تضمین بازگشت اشخاص حقیقی به کشور به نفع دفاتر و آژانس‌های هواپیمایی

6.1. تضامین کلی یا اختصاصی دولت

طبق تصویب‌نامه هیئت وزیران تحت عنوان” نحوه صدور ضمانت‌نامه دولتی به‌منظور استفاده از منابع مالی خارجی (فاینانس) “،”در مواردی که استفاده از تسهیلات خارجی با مجوز قانونی منوط به تضمین دولت جمهوری اسلامی ایران مبنی بر بازپرداخت اصل و هزینه‌های تسهیلات مالی اخذ شده از منابع بانک‌های کارگزار خارجی، مؤسسات بیمه صادراتی، کمک‌های توسعه‌ای رسمی و اعتبارات بانک‌ها و مؤسسات توسعه‌ای بین‌المللی است، وزیر امور اقتصادی و دارایی با تصویب هیئت وزیران مجاز است به نمایندگی از طرف دولت ضمانت‌نامه‌های کلی و یا اختصاصی موردنیاز را صادر نماید .”

1.6.1. تصویب‌نامه

هیئت وزیران در جلسه 10 /11 /1395 به پیشنهاد شماره 115283 /21-11036 مورخ 24 /6 /1395 وزارت امور اقتصادی و دارایی و به استناد اصل یک‌صد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصویب کرد:

اصل‏ یک‌صد و سی و هشتم:

علاوه‏ بر مواردی‏ که‏ هیئت وزیران‏ یا وزیری‏ مأمور تدوین‏ آیین‌نامه‌های اجرایی‏ قوانین‏ می‌شود، هیئت وزیران‏ حق‏ دارد برای‏ انجام‏ وظایف‏ اداری‏ و تأمین‏ اجرای‏ قوانین‏ و تنظیم‏ سازمان‌های اداری‏ به‏ وضع تصویب‌نامه و آیین‌نامه بپردازد. هر یک‏ از وزیران‏ نیز در حدود وظایف‏ خویش‏ و مصوبات‏ هیئت وزیران‏ حق‏ وضع آیین‌نامه و صدور بخشنامه‏ را دارد ولی‏ مفاد این‏ مقررات‏ نباید با متن‏ و روح‏ قوانین‏ مخالف‏ باشد. دولت‏ می‌تواند تصویب‏ برخی‏ از امور مربوط به‏ وظایف‏ خود را به‏ کمیسیون‌های متشکل‏ از چند وزیر واگذار نماید. مصوبات‏ این‏ کمیسیون‌ها در محدوده‏ قوانین‏ پس‏ از تأیید رئیس‌جمهور لازم‌الاجرا است‏. تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولت‏ و مصوبات‏ کمیسیون‌های مذکور در این‏ اصل‏، ضمن‏ ابلاغ‏ برای‏ اجرا به‏ اطلاع‏ رئیس‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ می‌رسد تا درصورتی‌که آنها را بر خلاف‏ قوانین‏ بیابد با ذکر دلیل‏ برای‏ تجدیدنظر به‏ هیئت وزیران‏ بفرستد.

1– در مواردی که استفاده از تسهیلات مالی خارجی با مجوز قانونی منوط به تضمین دولت جمهوری اسلامی ایران مبنی بر بازپرداخت اصل و هزینه ‏های تسهیلات مالی أخذ شده از منابع بانک ‏های کارگزار خارجی، مؤسسات بیمه صادراتی، کهای توسعه‏ ای رسمی و اعتبارات بانک ‏ها و مؤسسات توسعه‏ ای بین ‏المللی می ‏باشد، وزیر امور اقتصادی و دارایی با تصویب هیئت وزیران مجاز است به نمایندگی از طرف دولت ضمانت‏ نامه ‏های کلی و یا اختصاصی مورد نیاز را صادر نماید.

2– ضمانتنامه ‌های یاد شده برای تامین مالی خارجی طرح ‌هایی صادر می‌ گردد که مطابق قوانین و مقررات جاری دارای مجوز شورای اقتصاد بوده و تضامین لازم از جمله تضمین سازمان برنامه و بودجه کشور و موافقتنامه ماده (62) قانون محاسبات عمومی کشور (برای طرح‌ های دولتی) و تودیع وثایق مناسب و کافی به تأیید بانک های عامل مربوط (برای طرح‌ های غیردولتی) را اخذ نموده باشند.

7.1. تضامین مربوط به قراردادهای مشارکت عمومی خصوصی

این نوع از تضامین به‌صورت اختصاصی در قراردادهای BOTT و PPP که دارای ماهیت مشارکت بین بخش دولتی و بخش خصوصی است؛ به‌گونه‌ای که بخش خصوصی مسئولیت تأمین مالی و تکنیکی را در عمده بخش‌های قرارداد بر عهده دارد مورداستفاده قرار می‌گیرد. در این قسم قراردادها تضامین اعم از تضمین پیشبرد، تضمین اجرا و تضمین انتقال هستند. به‌علاوه تضامین از جهت اقسام شامل:

1- سپرده نقدی 2- چک 3- گواهی خالص مطالبات قطعی شده 4- ضمانت نامه بانکی 5- ضمانت کتبی 6- سفته 7- اوراق مشارکت بی نام تضمین شده  8-وثیقه ملکی و … می شوند.

2. تضمین تعهدات پیمانکار در شرایط عمومی پیمان

در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان در مورد تضمین تعهدات پیمانکار شرح داده شده است که شامل موارد ذیل است:
-در ابتدای تنظیم قرارداد، برای اینکه پیمانکار به تعهداتی که در قرارداد امضا نموده است عمل کند باید مبلغی معادل پنج درصد مبلغ قرارداد پیمان را با موافقت کارفرما در ابتدای مناقصه به کارفرما تحویل دهد.
-ضمانت‌نامه تضمین تعهدات پیمانکار برای مدت یک ماه از زمانی که موضوع عملیات پیمان به پیمانکار تحویل موقت شده است، اعتبار دارد. – درصورتی‌که پیمانکار بعد از پانزده روز از تاریخ منقضی شدن ضمانت‌نامه، اعتبار ضمانت‌نامه را تمدید نکند، قانون به کارفرما این حق را داده است که مبلغ تضمین تعهدات در قرارداد پیمانکاری را از بانک برداشت و به‌عنوان وثیقه در حساب خود نگهداری کند.

3. شرایط آزادسازی ضمانت نامه

تضمین تعهدات پیمانکار، در قرارداد پیمانکاری بعد از اینکه صورت‌مجلس مصوبات موقت تصویب شد، کارفرما بر اساس تبصره یک ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان ضمانت‌نامه را آزاد می‌کند.
درصورتی‌که صورت‌وضعیت موقت بر اساس ماده ۳۷ شرایط عمومی پیمان تنظیم شود و در زمان یک‌ماهه فرصت برای تحویل موقت، اگر بر اساس صورت‌وضعیت موقت، پیمانکار بدهی داشته باشد، یا مجموع بدهی کمتر از نصف کسورات تضمین حسن انجام کار پیمانکار باشد، کارفرما باید ضمانت‌نامه را بر اساس مواد ۴۱ و ۵۲ شرایط عمومی پیمان که به‌عنوان وثیقه در حساب خود نگه داشته است، آزاد و به‌حساب پیمانکار واریز کند.

4. دیگر ضمانت‌نامه‌ها

انواع ضمانت‌های معتبر در معاملات دولتی به شرح زیر است‌:

1. ضمانت‌نامه بانکی
2. ضمانت‌نامه‌های صادر شده از سوی مؤسسات اعتباری غیربانکی که دارای مجوز لازم از طرف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران هستند.
3. وجه نقد
4. سفته با امضای صاحبان امضای مجاز با مهر شرکت
5. وثیقه ملکی معادل نوددرصد (۹۰%) ارزش کارشناسی رسمی آن‌. ۲ـ انواع اوراق مشارکت (موضوع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت‌، مصوب ۱۳۷۶)
6. سهام شرکت‌های سهامی عام پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران به مأخذ هفتاد

5. تضامین قابل وصول

6. چگونگی دریافت ضمانت بانکی

1.6. ارکان ضمانت نامه بانکی چیست؟

باید به این نکته توجه کرد که یک ضمانت‌نامه باید حاوی اطلاعاتی باشد که به آن ارکان ضمانت‌نامه گفته می‌شود؛ در واقع ضمانت‌نامه بانکی بدون این ارکان یک برگه ساده و بدون اعتبار است. موارد زیر را می‌توان به‌عنوان ارکان ضمانت‌نامه بانکی نام برد:

• ضامن
• ضمانت خواه
• ذی‌نفع ضمانت‌نامه
• موضوع ضمانت‌نامه
• تاریخ سررسید
• مبلغ وجه‌الضمان

در واقع ضمانت‌نامه بانکی به این شکل است که در آن بانک ضمانت خواه را که مشتری بانک محسوب می‌شود، ضمانت می‌کند که به تعهدات درج شده سند متعهد بوده و آن‌ها را در زمان سررسید در مقابل ذی‌نفع رعایت خواهد کرد.

2.6. کاربرد ضمانت نامه بانکی چیست؟

تا به اینجا دریافتیم که ضمانت‌نامه بانکی چیست و چه انواعی دارد؛ اما هر کدام از ضمانت‌نامه‌های بانکی کاربردهای مخصوص به خود را دارند که معمولاً برای انجام کار مشخص ارائه می‌شوند. اگر قصد دارید بدانید که اصلی‌ترین کاربردهای ضمانت‌نامه بانکی چیست، در زیر به شرح آن‌ها می‌پردازیم:

• خروج از کشور: معمولاً برای مشمولین نظام‌وظیفه استفاده می‌شود که در حین خدمت قصد خروج از کشور را دارند.
• دریافت و اخذ وام: برای افرادی صادر می‌شود که نیازمند دریافت وام و تسهیلات برای انجام امور مشخصی هستند. در واقع این ضمانت‌نامه تأیید می‌کند که وام‌گیرنده از لحاظ بازپرداخت تسهیلات مورد تأیید بانک مرکزی است.

• شرکت در مناقصه: این نوع ضمانت‌نامه به‌منظور تضمین شرکت افراد در مناقصه و انجام تعهدات صادر می‌شود که فقط تا پایان زمان برگزاری مناقصه اعتبار دارد.
• وثیقه دادگاه: این نوع ضمانت‌نامه بانکی در گروه ضمانت تعهد پرداخت قرار می‌گیرد که با درخواست ضمانت

3.6. شرایط صدور ضمانت نامه بانکی چیست؟

ضمانت‌نامه بانکی یک سند رسمی به‌حساب می‌آید که برای ضمانت انجام کاری توسط بانک صادر می‌شود؛ به همین دلیل افراد برای درخواست صدور این سند از بانک باید واحد شرایط مشخصی باشند. اگر قصد دارید بدانید که شرایط صدور ضمانت‌نامه بانکی چیست، می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:

• داشتن حساب بانکی در بانک مربوطه یا افتتاح حساب توسط ضمانت‌ خواه
• تأیید تمکن مالی ضمانت خواه به‌منظور رعایت تعهدات
• تأیید اصالت قرارداد منعقد شده بین ضمانت خواه و ذی‌نفع
• صدور ضمانت‌نامه و ظهرنویسی مطابق با شرایط مندرج در آئین‌نامه
• پرداخت حداقل 5 درصد به عنوان مبلغ ضمانت‌ نامه به بانک

4.6. وثایق قابل قبول برای ضمانت نامه بانکی چیست؟

یکی از شروط صدور ضمانت‌نامه بانکی برای افراد متقاضی این است که بتوان وثایق قابل‌قبولی را به بانک مربوطه ارائه کرد. اما اگر این سؤال در ذهن شما شکل‌گرفته که وثایق قابل‌قبول صدور ضمانت‌نامه بانکی چیست، می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:

• وجه نقد یا افتتاح سپرده سرمایه‌گذاری نزد بانک مربوطه
• ارائه سفته
• ارائه اموال منقول
• ارائه سهام برای شرکت‌های پذیرفته شده در بورس
• ارائه تضمین از بانک‌های معتبر
• کشتی و هواپیما

7. تفاوت ضمانت نامه حسن انجام تعهدات و تعهد پرداخت

ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات، تضمینی است که متعهد به متعهدله می‌دهد که به‌موجب آن انجام صحیح تعهدات قراردادی تضمین می‌گردد. این نوع ضمانت‌نامه بیشتر در قراردادهای پیمانکاری به کار می‌رود. این ضمانت‌نامه به کارفرما این امکان را می‌دهد که پیش از انقضای سررسید ضمانت‌نامه، به‌صرف اعلام کتبی به بانک، مبنی بر تخلف پیمانکار از اجرای هر یک از تعهدات ناشی از پیمان، هر مبلغی را تا سقف مقرر در ضمانت‌نامه مطالبه کند. با این توضیحات می‌توان به تفاوت ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات و ضمانت‌نامه تعهد پرداخت پی برد. ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات جهت تضمین انجام تعهد به نحو صحیح است و چنانچه ضمانت خواه تخلفی داشته باشد، ذی‌نفع می‌تواند با اعلام تخلف وی نسبت به ضبط و وصول مبلغ ضمانت‌نامه اقدام نماید. اما در ضمانت‌نامه تعهد پرداخت، تعهد مالی تضمین می‌گردد و به‌صرف ارائه آن به بانک می‌توان مبلغ ضمانت‌نامه را وصول نمود. ضمانت‌نامه تعهد پرداخت می‌تواند تحت عنوان یک مکانیسم پرداخت نیز قرار گیرد.

جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

جهت آشنایی کامل با ضوابط و قوانبن مربوط به “تضامین پیمانکاری” به پکیج “قوانین ضمانت‌نامه” در بخش گنجینه فایل وب‌سایت مراجعه فرمایید